Desarrolla y fundamenta la aplicación del principio de lesividad. En este caso, en materia de droga.

SENTENCIA No. 6
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL.- Managua, dieciocho de Enero del año dos mil diez. Las nueve y treinta minutos de la mañana.

VISTOS,
RESULTAS:
La Secretaría de la Sala de lo Penal, de esta Corte Suprema de Justicia, recepcionó el expediente número 0362-0507-05, en donde se interpuso recurso de casación, por el Licenciado Lenín Rafael Castellón Silva, quien actúa en su calidad de Fiscal Auxiliar de Managua, en contra de la Sentencia dictada por la Sala Penal Uno del Tribunal de Apelaciones de Managua, donde le dan lugar a la apelación interpuesta por el Licenciado Roberto de Jesús Mendieta López, abogado defensor del acusado Alberto Miranda López y/o Ony Alberto Miranda López, al que se le señalaba de haber cometido el delito de tráfico interno de estupefacientes, psicotrópicos y otras sustancias controladas en perjuicio de la Salud Pública del Estado de Nicaragua. Por providencia dictada por esta Sala de lo Penal, el treinta y uno de Octubre del año dos mil siete a las once y veinte minutos de la mañana se procedió a darle intervención de ley al Licenciado Rafael Castellón Silva en su carácter de representante del Ministerio Público y al Licenciado Roberto de Jesús Mendieta López, en su carácter de defensa del acusado Alberto Miranda López y/o Ony Alberto Miranda López. Habiendo expresado agravios el representante del Ministerio Público como recurrente y el defensor guardó silencio cuando se le mandó a oír de dichos agravios, pasaron los autos a estudio para su debida resolución.

CONSIDERANDO
UNICO:
El recurrente fundamenta su recurso en motivos de forma y fondo, el primero en base al motivo contendido en el inciso 4 del artículo 387 CPP., el cual se refiere a la ausencia de motivación o quebrantamiento en ella del criterio racional, cuando se trate de sentencia sin jurado. Y de Motivo de fondo invoca lo dispuesto en el numeral 2 del Arto. 388 CPP., circunscrito a la inobservancia o errónea aplicación de la ley penal sustantiva o de otra norma que debe ser observada en la aplicación de la ley penal en la sentencia. Al respecto esta Sala Penal ha sostenido el criterio en forma reiterada que cuando un recurso de Casación se interpone por motivos de forma y fondo, por razones de orden se debe estudiar en primer lugar los motivos de forma y después si el caso lo amerita, debe hacerse el análisis de los motivos de fondo. No obstante lo anterior, en el presente caso, la Sala se pronunciará de previo a los motivos de fondo, pues en el caso de ser acogido tendría el efecto de dictarse una sentencia que tendría como efecto poner fin al proceso, y por tanto no habría razón de pronunciarse sobre el vicio de forma denunciado por el recurrente. Así las cosas, el recurrente expresa que la sentencia del Tribunal de Apelaciones le causa agravio, al declarar, que conforme a la cantidad de droga ocupada al acusado dicha conducta es atípica, pues conforme a la legislación la posesión mayor a un gramo es un hecho que no esta reconocido como ilícito. Al respecto esta Sala considera que efectivamente la conducta del acusado es atípica, pero por otras consideraciones diferente a las dadas por la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones. Así pues, el presente caso debe resolverse a la luz del principio de lesividad. En efecto si se parte que el ius puniendi no puede ser un derecho absoluto del estado, se deriva también la consecuencia que este derecho a castigar en manos del estado tiene límites, y uno de esos límites lo constituye que al sistema penal solo habrán de llegar conductas que verdaderamente resulten lesivas para la base misma del sistema. Así las cosas, el derecho a castigar no puede implicar de modo alguno el castigo absoluto y definitivo de todos los hechos, incluso de aquellos que de manera poco importante lesionan o ponen en peligro el bien jurídico penalmente tutelado. Principio que se encuentra consagrado en el arto. 7 del código penal el cual dispone lo siguiente: Sólo podrá ser sancionada la conducta que dañe o ponga en peligro de manera significativa un bien jurídico tutelado por la ley. Dicho artículo impone un límite al ius puniendi, pues a cada tipo penal ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social determinado, puesto que no basta que una conducta u omisión se adecue a un tipo penal, sino que es necesario una lesión o puesta en peligro de manera significativa al bien jurídico tutelado por la norma. En este orden de ideas el bien jurídico se erige como un límite infranqueable a la potestad punitiva del Estado, en cuyo caso se constituye como un requisito despenalizador, como un criterio para la mayor despenalización posible de la conducta (en correspondencia a los principios de última ratio y de subsidiariedad) y para el mantenimiento y la mayor extensión posible de la libertad y la esfera de la autonomía de las personas (en correspondencia con los principios de fragmentariedad y el de pro-libértate). Es sabido que la función del bien jurídico opera en dos sentidos: 1.- Como límite a la potestad del legislador para crear delitos, imponiendo la obligación que para cada tipo penal exista un bien jurídico relevante para la comunidad y la vida en sociedad y 2.- Como límite a la función concreta de interpretación y aplicación de los tipos penales que desarrollan los jueces, en donde el bien jurídico, mediante el análisis de lesividad, impide imponer penas a aquellas conductas mediante la que no se ha lesionado o no se ha puesto al menos en peligro considerable, el bien jurídico concreto tutelado por el tipo penal. Tan Importante es este principio que la Sala Penal a través de diferentes sentencias (que hoy constituyen jurisprudencia, ver entre otras que se han dictado, Sentencia No. 129 del 6 de Noviembre 2007, Sentencia No. 131 del 7 de Noviembre 2007, Sentencia No. 90 del 13 de Mayo del 2008) lo ha desarrollado y aplicado en casos en que la droga encontrada en posesión (no tráfico) de las personas respectivas van desde 2.1 gramo hasta 25.4 gramos. En el caso particular que nos ocupa, el Juez Séptimo de Juicio de Managua tuvo por acreditado que el día tres de Noviembre del año dos mil cinco, a eso de las dos y cincuenta minutos de la tarde los oficiales de seguridad pública del distrito seis de la Policía Nacional, se disponían a realizar patrullaje de rutina en el sector de villa nueve de junio, cuando al pasar por el puente del mismo sector observaron la actitud sospechosa del acusado, por lo que se procedió en la vía pública a detener al acusado y a requisarlo, encontrándole en la bolsa derecha del pantalón una bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior dos piedras grandes y dos piedras pequeñas de cocaína base crack y que al practicarse la prueba de campo resultó positiva para cocaína base crack, que la sustancia dio un peso inicial de 2.6 gramos y 1.1 gramos de peso final. Del hecho descrito anteriormente y que el juez en la sentencia dio como hecho probado, se desprende que estamos en presencia de una simple posesión de drogas, dado que la acusación nunca demostró que la cantidad de droga ocupada al acusado era para los fines de distribución, venta, o comercialización de la droga a como lo establece el tipo penal de tráfico interno de estupefacientes. Si bien es cierto que la escasa cantidad de droga ocupada no genera de por si una posesión de tenencia para su uso propio, también no es menos cierto que no se puede sostener el argumento del recurrente que la finalidad de la posesión de la droga, es por presunción legal la de comercializar la sustancia ilícita. Aceptar el argumento del recurrente sería violar en forma abierta el principio de presunción de inocencia, pues como todo sabemos, la culpabilidad no puede presumirse, si no que esta debe determinarse por hechos probados, es decir que el principio de presunción de inocencia no permite declarar la responsabilidad del acusado si del juicio oral no resulta una actividad probatoria de cargo licita. Esta Sala Penal ha reiterado en diferentes ocasiones que independientemente de la cantidad de droga ocupada, para que se tenga el hecho como tráfico interno, debe demostrarse más halla de toda duda razonable que la droga ocupada, era para los fines de tráfico interno, situación que en el caso que nos ocupa y a como lo señalamos anteriormente no resultó demostrada por la actividad probatoria de cargo, pues lo único que se aportó en contra del acusado, fueron pruebas referidas sobre la posesión de la droga que se le ocupó. Cuando el Estado ejerce el ius puniendi a través de un proceso, debe estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido el delito que se le atribuía. Por lo antes expuesto y sobre la línea jurisprudencial que ha desarrollado la Sala Penal en casos similares debe aplicarse el principio de lesividad. Por todo lo expuesto, no ha lugar al recurso de Casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, debiéndose confirmar la Sentencia dictada por la Sala Penal uno del Tribunal de Apelaciones de Managua.

POR TANTO:
De conformidad con lo antes expuestos, disposiciones legales citadas. Artos. 7, 15, 192, 193, 386, 397, y 398 CPP., los sucritos Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando justicia en nombre la República de Nicaragua resuelven: 1) No ha lugar al recurso de Casación interpuesto por el Licenciado Lenín Rafael Castellón Silva, en su calidad de representante del Ministerio Público, en contra de la Sentencia dictada por la Sala Penal número uno del Tribunal de Apelaciones de Managua, a las ocho y veintidós minuto s de la mañana del día veinte de Diciembre del año dos mil seis.– 2) Cópiese, notifíquese, y publíquese. Remítanse las diligencias a su lugar de origen con testimonio de lo aquí resuelto. Esta sentencia se encuentra copiada en dos hojas útiles de papel bond con membrete de la Corte Suprema de Justicia, firmada y rubricadas por el Secretario de la Sala de lo Penal de este Supremo Tribunal. (F) A. CUADRA L. (F) RAFAEL SOL C. (F) J. MENDEZ P. (F) S. CUAREZMA T. (F) G. RIVERA Z. (F) ANT. ALEMAN L. (F) ANTE MI: J. FLETES L.- Srio.