**Define los bienes que se consideran de uso público. De igual manera, explica las consecuencias y término de la motivación de la pena y ausencia de la misma.

SENTENCIA No. 5**
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. DE LO SALA PENAL. Managua, dieciocho de Enero del año dos mil diez. Las nueve de la mañana.
VISTOS,
Recurso de casación interpuesto por el Señor Fiscal Auxiliar de Managua Lic. Lenín Rafael Castellón Silva, en la presente causa No. 0321-0507-06, seguida contra los procesados Marlon José Salinas Salinas, Francisco Dionisio Silva Barquero, Lesther Enrique Rodríguez Pulido y Deybin Anthony Madriz Reyes, por ser coautores del delito de Robo con Fuerza, en perjuicio de la Empresa Enitel S.A., intervino la Lcda. Cristhian Margarita Ugarte Díaz en sustitución de la Lcda. María José Zeas Nuñez, como defensora de los acusados y parte recurrida.-
RESULTA:
1º.- Que mediante sentencia de las nueve y quince minutos de la mañana del diecinueve de noviembre del año dos mil siete, la Sala Penal Número Uno del Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción Managua, resolvió: “I.- Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la Lic. María José Zeas Nuñez, como defensor de Francisco Dionisio Silva, Marlon José Salinas y Deybin Anthony Madriz; en consecuencia: Se reforma la sentencia condenatoria dictada por el Juez Séptimo de Distrito Penal de Managua, a las nueve de la mañana, del día diez de noviembre del año dos mil seis y en su lugar se condena a los acusados Marlon José Salinas Salinas, Francisco Dionisio Silva Barquero, Lester Enrique Rodríguez Pulido y Deybin Anthony Madriz Reyes, a la pena principal de tres años de prisión, debiéndose entender que es por el delito de Hurto, cometido en perjuicio de Jesús Godinez Flores. Cópiese, notifíquese y con testimonio concertado de lo resuelto vuelvan las diligencias a su lugar de origen.
2º.- Que contra el anterior pronunciamiento el Señor Fiscal Auxiliar de Managua, Lic. Lenín Rafael Castellón Silva, interpuso recurso de casación por motivos de forma y fondo en atención a lo dispuesto en los Artos. 387 Causal 4ª y 388 Causal 2ª CPP. Concretamente solicita se admita el presente recurso de casación, declarando nula y revocando la sentencia dictada por la Sala Penal Número Uno del Tribunal de Apelaciones Circunscripción Managua, antes referida, que en su lugar, se confirme la sentencia de primera instancia y se confirme la imposición de la pena de cinco años de prisión a todos y cada uno de los condenados. El Señor Fiscal aclaró con respecto a su petición, en el momento de la fundamentación oral del recurso, “que se declare con lugar el recurso y que se reforme el punto No. 2 de la parte resolutiva de la sentencia suprimiendo lo que es la imposición de la pena mínima de 3 años impuesta y que en el punto 3 se corrija, lo que debe entenderse que se imponga la pena de cinco años de prisión por el delito de Hurto agravado”.
CONSIDERANDO:
I
El Señor Fiscal Auxiliar, en este caso el recurrente, oralmente señaló: “Como breve referencia de los hechos que nos ocupan, tienen su origen cuando los ciudadanos presentes sustrajeron cables del tendido telefónico… Esta representación fiscal conoció de esta causa porque se alegaba que los hechos se subsumían en Hurto y no en Robo con Fuerza, después de un análisis de la norma, el MP estuvo de acuerdo con la defensa porque no existía fuerza. No obstante esta representación advirtió que estos hechos también se subsumen dentro de lo que establece el 264 numeral 4 Pn., en relación a la pena de la sustracción de los objetos destinados al uso público, aumentándose en un tercio. Por lo que pedí que se recalificara pero que se mantuviera la pena, mas el TAM dictó sentencia… donde resolvió recalificar como Hurto pero impuso la pena de tres años de prisión. Entro al primer motivo de forma, diciendo que me causa agravio que el TAM impusiera esa pena… hay una falta de motivación en la sentencia, pues señala que “está claro que sólo queda valorar el máximo y el mínimo que señala la ley” aquí existe una falta de motivación de la sentencia que llevó a imponer el mínimo de 3 años, pues el TAM obvió pronunciarse sobre el Art. 264 inciso 4 Pn., que se refiere al robo agravado y además obvió el inciso 11 de las circunstancias agravantes y la correspondiente a la de cuadrilla… Reitero que esta representación dejó advertido la existencia del 264 numeral 4 y el Arto. 18 LOPJ. Esa era la pretensión que se sostuviera la pena por la concurrencia de esa norma. Lo cual fue omitido y constituyó la falta de fundamentación. Por su parte la defensora, Lcda. Ugarte, dijo: “Que el MP ha encasillado mal su pretensión, pues la causa de mis representados fue con miembros de jurado no con juez técnico. Además dice el MP, que los Magistrados del Tribunal no reconocieron la agravante del tercio que debe aumentarse cuando se cumplen las circunstancias del 264 y que no se tomó en cuenta la agravante de la cuadrilla. Cabe mencionar que según sentencia del Tribunal que guarda memoria de lo dicho en audiencia, en ningún momento el MP solicitó que se tomará en cuenta la agravante de la cuadrilla por lo que no cabe ese argumento en audiencia ante este Supremo Tribunal. En cuanto a la agravante segunda que tiene que ver con el uso público, refiriendo que hay una errónea aplicación. Los bienes se consideran de uso público cuando se pueden aprovechar las personas libremente de ellos, en este caso la víctima es ENITEL que es una empresa privada, los Artos. 610 y 611 del Código Civil dicen que no pueden considerarse de uso público los cables telefónicos, independientemente de que estén los tendidos públicos, por lo que el Tribunal de Apelaciones no podría tener en cuenta esa agravante porque no son de uso público y esto vulneraría el principio de legalidad al tener en cuenta una agravante que no es especifica para el caso concreto.
II
Amparado en la Causal 4ª del Arto. 387 CPP, el recurrente solicita la reforma de la sentencia de segunda instancia por ausencia de la motivación de la pena, estando completamente de acuerdo con la de primera instancia que impuso la pena de cinco años de prisión. Ahora bien, cuando se ataca la sentencia por falta de fundamentación, será nula, ya no existirá, y debe tenerse presente que la sentencia de primera instancia integra la de segunda instancia, es decir, pasan a convertirse en una sola sentencia; de manera, que si se demuestra en casación la ausencia de la motivación en la sentencia dictada en la segunda instancia, corresponderá dictar una nueva sentencia, y debe comenzarse por el principio, dictándose una nueva ante distinto Juez, pero, al contrario, si se dicta la nueva sentencia en lugar de la nula en la segunda instancia carecerá de la primera instancia; por consiguiente, cuando hay falta de fundamentación, la pretensión consistirá en invalidar la sentencia para que se dicte una nueva sentencia debidamente motivada ante distinto Juez. En el caso de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, tiene dos posibilidades, una, por motivos de forma, anular la sentencia recurrida para que se dicte una nueva ante distinto Juez, Arto. 398 CPP, y dos, por motivos de fondo dictar aquí una nueva sentencia, Arto. 397 CPP.- En el caso de autos lo que se ataca es solamente la falta de motivación de la pena, lo que implicaría una invalidación parcial, siendo posible para el Juez dictar una nueva sentencia ajustada a derecho sin anular también el Juicio en que se ha basado. El razonamiento del Juez o criterio racional de la motivación de una nueva pena mayor no puede ser sustituido por el de la Sala Penal de esta Corte Suprema, como pretende el recurrente; es decir, que racionalmente se imponga la pena de cinco años de prisión en virtud de la falta de motivación por no tomarse en cuenta las agravantes alegadas al mismo tiempo como violación de la ley sustantiva, invocando la causal 2ª del Arto. 388 CPP, dentro de una tipificación distinta, en correspondencia a circunstancias distintas, alegadas en la segunda instancia en el debate sobre la pena, en contraposición del fallo recurrido que impuso la pena de tres años de prisión por hurto. Ahora bien, siendo que la pena de tres años es la pena mínima que podía imponer el Tribunal A quo, ésta se encuentra dentro del rango establecido por la norma, y por ser la mínima no necesita mas justificación que la dada por el Tribunal A quo; lo que siempre se necesita motivar es cuando la pena impuesta es mayor que la mínima; es decir, motivar por qué corresponde más que la mínima y no la mínima. Siendo que esta pena de tres años de prisión los procesados la han sobre cumplido, según consta en autos, deben ponerse en libertad y también por lo ordenado en el recurso de Habeas Corpus del Tribunal de Apelaciones de Managua, que estimó que debía procederse a la liquidación de la pena del procesado Lesther Enrique Rodríguez Pulido.
POR TANTO:
De conformidad con lo expuesto, disposiciones legales citadas y Artos. 386, 387, 388, 390, 397 y 398 CPP., los suscritos Magistrados de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República de Nicaragua, resuelven: I) Se declara sin lugar el recurso de casación penal, interpuesto por el Representante del Ministerio Público, Lic. Lenín Rafael Castellón Silva, contra la sentencia de la Sala Penal Número Uno del Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción Managua, dictada a las nueve y quince minutos de la mañana del diecinueve de noviembre del año dos mil siete. II) Téngase por cumplida la pena de los procesados: Marlon José Salinas Salinas, Francisco Dionisio Silva Barquero, Lesther Enrique Rodríguez Pulido y Deybin Anthony Madriz Reyes. III) Pónganse en inmediata libertad si otra causa no lo impide. IV) Cópiese, notifíquese, publíquese y con testimonio de lo resuelto vuelvan los autos al lugar de su origen.- Esta sentencia se encuentra copiada en dos hojas útiles de papel bond membretado de la Corte Suprema de Justicia, firmada y rubricadas por el Secretario de la Sala de lo Penal de este Supremo Tribunal. Asimismo se hace constar que esta sentencia fue votada por el Honorable Magistrado Doctor Ramón Chavarría Delgadillo, quien no la firma por haber cesado en sus funciones.– (F) A. CUADRA L. (F) RAFAEL SOL C. (F) S. CUAREZMA T. (F) ANTE MI: J. FLETES L. Srio.